domingo, 12 de dezembro de 2010
segunda-feira, 29 de novembro de 2010
Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada
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Surgida na França e comum em países como Estados Unidos e Itália, a teoria da perda da chance (perte d’une chance), adotada em matéria de responsabilidade civil, vem despertando interesse no direito brasileiro – embora não seja aplicada com frequência nos tribunais do país.
A teoria enuncia que o autor do dano é responsabilizado quando priva alguém de obter uma vantagem ou impede a pessoa de evitar prejuízo. Nesse caso, há uma peculiaridade em relação às outras hipóteses de perdas e danos, pois não se trata de prejuízo direto à vítima, mas de uma probabilidade.
Não é rara a dificuldade de se distinguir o dano meramente hipotético da chance real de dano. Quanto a este ponto, a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), avalia que “a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, bem como a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas”.
O juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Sílvio de Salvo Venosa, autor de vários livros sobre direito civil, aponta que “há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento”.
Show do milhão
No STJ, um voto do ministro aposentado Fernando Gonçalves é constantemente citado como precedente. Trata-se da hipótese em que a autora teve frustrada a chance de ganhar o prêmio máximo de R$ 1 milhão no programa televisivo “Show do Milhão”, em virtude de uma pergunta mal formulada.
Na ação contra a BF Utilidades Domésticas Ltda., empresa do grupo econômico Silvio Santos, a autora pleiteava o pagamento por danos materiais do valor correspondente ao prêmio máximo do programa e danos morais pela frustração. A empresa foi condenada em primeira instância a pagar R$ 500 mil por dano material, mas recorreu, pedindo a redução da indenização para R$ 125 mil.
Para o ministro, não havia como se afirmar categoricamente que a mulher acertaria o questionamento final de R$ 1 milhão caso ele fosse formulado corretamente, pois “há uma série de outros fatores em jogo, como a dificuldade progressiva do programa e a enorme carga emocional da indagação final”, que poderia interferir no andamento dos fatos. Mesmo na esfera da probabilidade, não haveria como concluir que ela acertaria a pergunta.
Relator do recurso na Quarta Turma, o ministro Fernando Gonçalves reduziu a indenização por entender que o valor advinha de uma “probabilidade matemática” de acerto de uma questão de quatro itens e refletia as reais possibilidades de êxito da mulher.
De acordo com o civilista Miguel Maria de Serpa Lopes, a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo deve ser muito fundada, pois a indenização se refere à própria chance, não ao lucro ou perda que dela era objeto.
Obrigação de meio
A teoria da perda da chance tem sido aplicada para caracterizar responsabilidade civil em casos de negligência de profissionais liberais, em que estes possuem obrigação de meio, não de resultado. Ou seja, devem conduzir um trabalho com toda a diligência, contudo não há a obrigação do resultado.
Nessa situação, enquadra-se um pedido de indenização contra um advogado. A autora alegou que o profissional não a defendeu adequadamente em outra ação porque ele perdeu o prazo para interpor o recurso. Ela considerou que a negligência foi decisiva para a perda de seu imóvel e requereu ressarcimento por danos morais e materiais sofridos.
Em primeira instância, o advogado foi condenado a pagar R$ 2 mil de indenização. Ambas as partes recorreram, mas o tribunal de origem manteve a sentença. No entendimento da ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso especial na Terceira Turma, mesmo que comprovada a culpa grosseira do advogado, “é difícil antever um vínculo claro entre esta negligência e a diminuição patrimonial do cliente, pois o sucesso no processo judicial depende de outros fatores não sujeitos ao seu controle.”
Apesar de discorrer sobre a aplicação da teoria no caso, a ministra não conheceu do recurso, pois ele se limitou a transcrever trechos e ementas de acórdãos, sem fazer o cotejo analítico entre o acórdão do qual se recorreu e seu paradigma.
Evitar o dano
Em outro recurso de responsabilidade civil de profissional liberal, o relator, ministro Massami Uyeda, não admitiu a aplicação da teoria da perda da chance ao caso, pois se tratava de “mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável”.
No caso, um homem ajuizou ação de indenização por dano moral contra um médico que operou sua esposa, pois acreditava que a negligência do profissional ao efetuar o procedimento cirúrgico teria provocado a morte da mulher.
A ação foi julgada improcedente em primeira instância, sob três fundamentos: o autor deveria comprovar, além do dano, o nexo causal e a culpa do médico; as provas produzidas nos autos não permitem atribuir ao médico a responsabilidade pelos danos sofridos pelo marido; não há de se falar em culpa quando surgem complicações dependentes da condição clínica da paciente.
Interposto recurso de apelação, o tribunal de origem deu-lhe provimento, por maioria, por entender que o médico foi imprudente ao não adotar as cautelas necessárias. O profissional de saúde foi condenado a pagar R$ 10 mil por ter havido a possibilidade de evitar o dano, apesar da inexistência de nexo causal direto e imediato.
No recurso especial, o médico sustentou que tanto a prova documental quanto a testemunhal produzida nos autos não respaldam suficientemente o pedido do marido e demonstram, pelo contrário, que o profissional adotou todas as providências pertinentes e necessárias ao caso.
De acordo com o ministro Uyeda, “para a caracterização da responsabilidade civil do médico por danos decorrentes de sua conduta profissional, imprescindível se apresenta a demonstração do nexo causal”. Ele deu parcial provimento ao recurso para julgar improcedente a ação de indenização por danos morais.
FONTE: STJ
sábado, 20 de novembro de 2010
Ecad não pode cobrar taxa de sonorização dos estabelecimentos que vendem CD's
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A 1ª turma Cível do TJ/DF manteve sentença do juiz da 7ª vara Cível de Brasília, que condenou o Ecad - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição a não mais cobrar qualquer taxa de utilização de obras intelectuais e fonogramas das lojas da Discodil - Distribuidora Comercial de Discos Ltda. O ECAD terá também que devolver todas as taxas pagas desde 1994, corrigidas monetariamente, bem como declarar inexistente todos os débitos não pagos pela empresa no mesmo período.
A Discodil entrou com a ação alegando que o grupo empresarial comercializa CD’s, fitas e similares, tanto no atacado quanto no varejo, e para isso executa em seus estabelecimentos trechos de músicas constantes de seu estoque discográfico, para demonstração aos clientes. Afirma que raramente as músicas são executadas na íntegra, mas a despeito da previsão legal contida no art. 46 da lei 9.610/98 (clique aqui), que autoriza a demonstração das obras aos clientes, recebe mensalmente, desde a década de 90, boletos emitidos pelo Ecad, cobrando direitos autorais por sonorização ambiental.
O réu alegou prescrição quinquenal da ação, amparado no artigo 178, § 10º da referida lei, regulamentadora dos direitos autorais. Segundo ele, a autora não se encaixa nas exceções previstas no art. 46, pois não se vale das obras musicais apenas para demonstrá-las à clientela, mas para sonorizar o ambiente das suas lojas.
Ao manter a decisão do juiz de 1ª instância, a turma Cível esclareceu que o próprio Ecad produziu uma cartilha, na qual elucida sobre a cobrança de direitos autorais nas lojas do ramo. De acordo com a cartilha, nos casos de supermercados, lojas de departamento e lojas especializadas no ramo fonográfico, as faixas musicais dos produtos à venda poderão ser executadas para os clientes. A demonstração deverá ocorrer na seção própria, não devendo se estender a todas as dependências do estabelecimento comercial.
De acordo com os desembargadores, há na postura do Ecad um contrasenso ao estender a cobrança das taxas às lojas do ramo. "Diante do flagrante declínio do comércio de CD’s e considerando-se que a atuação do órgão destina-se a resguardar os interesses dos artistas, o Ecad ao invés de onerar, deveria estimular esses estabelecimentos a fomentar as atividades artísticas, principalmente diante da concorrência desleal da pirataria, na qual todos perdem, inclusive o próprio órgão fiscalizatório".
FONTE: MIGALHAS
Ministro do STF suspende pagamento de danos morais por risco ao funcionamento de jornal
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Ao conceder liminar na AC 2731, o ministro Ayres Britto, do STF, determinou a suspensão da execução de sentença que fixou em 300 salários mínimos o valor a ser pago pela Editora Jornal de Londrina S.A., por danos morais, em razão de publicação envolvendo denúncias contra um prefeito de Sertanópolis/PR, até o julgamento final do RE 631272 (clique aqui). Nesse primeiro momento, o relator entendeu que o pagamento imediato do valor colocaria em risco o funcionamento do Jornal de Londrina.
Consta na ação ajuizada no STF que, no ano de 94, o Jornal de Londrina, com base em declaração de ex-vereador e do promotor de Justiça à época, publicou notícia informando indícios de irregularidade na gestão do então prefeito de Sertanópolis/PR. Contra este, foram instaurados vários procedimentos judiciais e administrativos para apurar suas condutas, que culminaram em condenações.
O TJ/PR acolheu pedido de danos morais feito pelo então prefeito sob o argumento de que, apesar da existência de procedimentos judiciais contra ele, a certeza apenas se dá após o trânsito em julgado da sentença, portanto a formulação e divulgação das reportagens só poderiam ocorrer depois de esgotados os recursos. Tal decisão é questionada em RE 631272, já admitido pelo STF.
Para os advogados da editora, a decisão violou diretamente a CF/88 (clique aqui), tendo em vista o valor da indenização contra a empresa. A editora alega que publica um jornal distribuído gratuitamente na região norte do Paraná, que possui 80 empregados e está passando por graves dificuldades financeiras.
Concessão da liminar
O ministro Ayres Britto recordou julgamento do plenário do STF que, em análise da ADPF 130 (clique aqui), declarou a lei de Imprensa (clique aqui) não recepcionada pela CF/88. Segundo o ministro, naquela ocasião, ele afirmou que, nos casos de abuso das liberdades de manifestação do pensamento e expressão, "o corretivo é de ser feito pela exigência do direito de resposta por parte do ofendido, assim como pela assunção de responsabilidade civil, ou penal, do ofensor".
Na mesma oportunidade, Ayres Britto consignou que, no plano civil, o direito à indenização "será tanto mais expressivo quanto maior for o peso, o tamanho, o grau da ofensa pessoal". O relator lembrou que a própria CF/88 assegura a resposta "proporcional ao agravo", que também está relacionada à reparação pecuniária, "mas sem que tal reparação financeira descambe jamais para a exacerbação".
Isto porque, para o ministro, "a excessividade indenizatória já é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa" e "esse carregar nas cores da indenização pode levar até mesmo ao fechamento de pequenos e médios órgãos de comunicação social, o que é de todo impensável num regime de plenitude da liberdade de informação".
"No caso dos autos, ao menos neste juízo prefacial, tenho que o funcionamento do veículo de comunicação requerente estará em risco com a execução imediata da decisão objeto do apelo extremo", entendeu o ministro Ayres Britto, ao conceder a liminar à editora.
FONTE: MIGALHAS
sábado, 6 de novembro de 2010
Editora Globo não consegue aumentar valor de indenização por uso indevido de fotografia pela revista Caras
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É inviável admitir-se o recurso especial tão somente para majorar a verba indenizatória, quando esta se encontra dentro dos critérios que usualmente são aceitos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). O entendimento é da Terceira Turma do Tribunal, ao negar provimento a um recurso da Editora Globo S/A e do fotógrafo Cleybi Trevisan. A decisão foi unânime.
A Globo e o fotógrafo pretendiam a majoração do valor da indenização, por danos materiais e morais, fixado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). O ministro Massami Uyeda, relator do recurso, entendeu que as questões referentes à fixação da indenização por violação dos direitos autorais patrimoniais e à aplicação do disposto no artigo 102 da Lei de Direitos Autorais foram apreciadas, de forma clara e coerente, naquilo que pareceu relevante à Turma julgadora do TJSP.
Segundo o ministro, o entendimento do tribunal estadual não destoa do entendimento do STJ, uma vez que a publicação da fotografia abrangeu pequena parte do periódico, não se mostrando razoável que a indenização se baseie no valor integral da revista. “Na hipótese, o valor fixado pelo tribunal de origem, em razão do dano moral decorrente da indevida publicação de fotografia de autoria do segundo recorrente (fotógrafo), não é ínfimo. Assim, é de rigor a manutenção do valor da condenação”, assinalou o relator.
O ministro Massami Uyeda destacou, ainda, que a simples existência de julgados em que a verba indenizatória foi arbitrada em valor superior ao caso concreto não autoriza, por si só, o seguimento do recurso, quando verificado que a instância ordinária, em análise do contexto fático-probatório, fixou a indenização em quantia que não extrapola o critério da razoabilidade.
Entenda o caso
Trevisan tirou uma foto do pé de uma atriz global, onde constava uma tatuagem, que foi publicada na revista “Quem Acontece”, de 26 de março de 2004. O fotógrafo, por meio de um “Contrato de Cessão e Aquisição Definitiva de Direitos Autorais de Ordem Patrimonial”, cedeu à Editora Globo os direitos patrimoniais para a exploração econômica da foto.
Ocorre que a revista Caras, de 2 de abril de 2004, veiculou a foto em questão sem qualquer autorização de seu autor ou da Editora Globo. Assim, a editora e o fotógrafo ajuizaram uma ação pedindo danos morais e materiais, bem como o reconhecimento do ato ilícito realizado pela revista Caras “através de nota escrita pública consignada na edição subsequente à sua condenação, bem como que, ao lado desta, aponha a obra fotográfica supramencionada, com idêntico destaque e informando o crédito autoral de ambos os autores”.
O juízo de primeiro grau condenou a revista Caras ao pagamento, à Editora Globo, do valor correspondente a 1.500 exemplares da revista que veiculou a foto e à indenização do fotógrafo, pelos direitos morais, em valor equivalente a 20 salários-mínimos vigentes à época do fato. O tribunal de Justiça estadual reduziu a condenação em danos materiais para a quantia de R$ 6 mil. Interposto o recurso especial, este foi inadmitido.
Dessa decisão, a Editora Globo e o fotógrafo recorreram ao STJ. Alegaram que teria havido negativa de prestação jurisdicional e que a indenização por danos autorais patrimoniais deve ser arbitrada em valor não inferior à quantia equivalente a três mil exemplares da revista Caras. Sustentaram, além disso, que a indenização por danos morais era irrisória. Novamente, não tiveram êxito.
FONTE: STJ
terça-feira, 5 de outubro de 2010
Editora pode utilizar material de fotógrafo contratado, mas não transferi-lo a terceiro
A discussão sobre o tema teve início com uma ação de indenização movida por um fotógrafo contra a editora. Nas alegações, afirmou, inicialmente, que trabalhou como fotógrafo sob contrato individual, no período de 1994 a fevereiro de 2005. O motivo do pedido de indenização foi o fato de que fotos de sua autoria foram publicadas sem que tivesse havido autorização expressa de sua parte.
Segundo a defesa do fotógrafo, a publicação das fotos tinha de restringir-se às matérias para as quais foram destinadas, e não para outras publicações da mesma editora ou cedidas a terceiros. Na ação, pediu a condenação da empresa em R$ 650 mil, sendo R$ 338 mil pela publicação de 13 fotografias sem autorização explícita e R$ 312 mil de indenização por danos morais ao autor.
Requereu, ainda, a condenação do editor do jornal à pena de quatro anos de detenção por violação de direito autoral (artigo 184 do Código Penal) e fixação de multa de R$ 50 mil pela reprodução de 11 fotografias sem autorização expressa, além de multa diária de R$ 10 mil por foto publicada sem autorização ou cedida indevidamente a outros jornais, revistas e agências de distribuição de fotografias.
Em primeira instância, a editora foi condenada a pagar indenização por danos materiais de R$ 100 por fotografia cedida. O fotógrafo e a editora apelaram. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu provimento parcial às apelações – do fotógrafo, para aumentar a condenação por danos materiais decorrentes da violação de direitos autorais para o valor equivalente a 2.000 exemplares do jornal; da editora, para diminuir o valor dos danos morais para R$ 6 mil.
A editora recorreu ao STJ, alegando ofensa aos artigos 460 e 535, I e II, do Código de Processo Civil; 22, 28 e 37 da Lei n. 9.610/1998; 186, 927 e 944 do Código Civil de 2002; entre outros. A Terceira Turma do STJ, por maioria, deu provimento ao recurso da editora.
Para o ministro Sidnei Beneti, cuja tese foi vencedora, o profissional fotógrafo não é contratado como tarefeiro, para cada foto que venha a produzir, mas sim para a prestação continuada de trabalho fotográfico. “Não se pode comparar a pretensão a recebimento de pagamento suplementar ao do contrato de trabalho, a cada foto que venha a produzir, porque a produção continuada delas é da essência de seu trabalho remunerado”, considerou.
Ainda segundo o ministro, não há como exigir do empregador que a cada uso da obra do profissional empregado tenha que com ele negociar, mediante cessão, uso futuro, em outros produtos da empresa jornalística. “Uma vez produzida a foto, pode o empregador, que já remunerou toda a atividade do fotógrafo, utilizar do produto na empresa para a qual trabalha o profissional fotógrafo”, disse. Entretanto, o ministro ressaltou que a editora tem a obrigação de não ultrapassar os limites dentro dos quais é produzida a obra, isto é, para uso em sua atividade, de forma que não a pode ceder a terceiro sem autorização do fotógrafo.